입양이 성립되기 위해서는 먼저 양친이 되려는 사람과 양자가 될 사람 사이에 실질적으로 친자관계를 맺으려는 입양의사의 합치가 있어야 합니다. 따라서 단순히 어떤 방편을 위해서 하는 가장(假裝)입양은 무효가 됩니다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003므2411 판결).
입양의사는 어떠한 조건을 달거나 특정한 기한을 정해서는 안 됩니다.
이러한 입양의사는 입양신고서를 작성할 때와 그 신고가 수리될 때에 모두 존재해야 합니다.
가정법원의 허가
미성년자를 입양하려는 사람은 가정법원의 허가를 받아야 하며, 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모(養父母)의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있습니다(「민법」 제867조).
가정법원은 입양 허가 심판을 할 때 그 사람이 의식불명, 그 밖의 사유로 자신의 의사를 표명할 수 없는 경우를 제외하고는 다음에 해당하는 사람의 의견을 들어야 합니다(「가사소송법」 제45조의9제1항).
피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아 입양을 할 수 있습니다(「민법」 제873조제1항).
피성년후견인이 미성년자를 입양 하려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 하며, 이 때 가정법원은 양자가 될 미성년자의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모(養父母)의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있습니다(「민법」 제873조제2항 및 제867조).
가정법원은 성년후견인이 정당한 이유 없이 피성년후견인이 입양하려는 것에 동의를 거부하거나, 피성년후견인의 부모가 정당한 이유 없이 입양의 동의(「민법」 제871조제1항)를 거부하는 경우에는 그 동의가 없어도 입양을 허가할 수 있으며, 이 경우 가정법원은 성년후견인 또는 부모를 심문해야 합니다(「민법」 제873조제3항).
원심은 친생모가 생존하고 있어 조부모가 손자녀를 입양하면 가족 내부 질서에 혼란이 초래되고, 조부모가 손자녀를 양육하는 데 법률상·사실상의 장애가 있더라도 미성년후견을 통해 장애를 제거할 수 있으며, 신분관계를 숨기기보다 정확히 알리는 것이 사건본인에게 이롭다고 볼 여지가 있고, 입양을 통해 친생부모가 사건본인에 대한 책임을 회피할 수 있도록 하는 것이 사건본인의 복리를 위해 바람직하다고 보기도 어렵다는 이유로 입양을 불허하였습니다.
그러나 대법원은 “미성년자에게 친생부모가 있는데도 그들이 자녀를 양육하지 않아 조부모가 손자녀의 입양허가를 청구하는 경우에 입양의 요건을 갖추고 입양이 자녀의 복리에 부합한다면 입양을 허가할 수 있다”는 전원합의체 결정을 하였습니다.
√ 「민법」은 입양의 요건으로 동의와 허가 등에 관하여 규정하고 있을 뿐이고 존속을 제외하고는 혈족의 입양을 금지하고 있지 않습니다(「민법」 제877조 참조). 따라서 조부모가 손자녀를 입양하여 부모·자녀 관계를 맺는 것이 입양의 의미와 본질에 부합하지 않거나 불가능하다고 볼 이유가 없습니다.
√ 입양이 자녀의 복리에 적합한지는 개별적인 사안에서 가정의 상황, 자녀와 조부모의 나이와 성격, 입양에 이르게 된 경위, 현재까지의 양육 상황, 친생부모와 교류 관계 등에 따라 다를 수 있습니다. 가정법원은 구체적인 사건에서 자녀의 복리라는 관점에서 조부모의 입양이 자녀에게 도움이 되는 사항과 우려되는 사항을 구체적으로 심리하고 둘을 비교·형량하여 자녀의 행복과 이익에 가장 도움이 되는 방향으로 판단해야 한다고 보았습니다.
유용한 법령정보 1
Q. 양자를 입양한 후에 이혼을 하게 됐습니다. 이혼 후 남편의 호적에서 분리되면 입양한 아이와의 모자 관계는 소멸되는 건가요?
A. 아닙니다. 「민법」 제776조는 '입양으로 인한 친족관계는 입양의 취소 또는 파양으로 인하여 종료한다.'라고 규정하고 있을 뿐 '양부모의 이혼'을 입양으로 인한 친족관계의 종료사유로 규정하고 있지는 않습니다.
또한 「민법」 제874조는 “배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 배우자와 공동으로 하여야 한다.” 고 규정하고 있으므로 부와 모 둘 다 입양당사자가 되기 때문에 양부모가 이혼하였다고 하여 양모를 양부와 다르게 취급하여 양모자관계만 소멸하지 않습니다(대법원 2001. 5. 24. 선고 2000므1493 판결 참조).
√ 법정대리인이 정당한 이유 없이 동의 또는 승낙을 거부하는 경우. 이 경우 가정법원은 법정대리인을 심문해야 합니다(「민법」 제869조제3항제1호 본문 및 제4항).
√ 법정대리인이 친권자인 경우에는 ① 부모가 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 않거나, ② 부모가 자녀를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해치는 등의 사유가 있는 경우. 이 경우 가정법원은 부모를 심문해야 합니다(「민법」 제869조제3항제1호 단서 및 제870호제2항).
√ 법정대리인의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의 또는 승낙을 받을 수 없는 경우(「민법」 제869조제3항제2호).
√ 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우(「민법」 제870조제1항제3호)
가정법원은 다음의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 부모가 동의를 거부하더라도 미성년자의 입양의 허가를 할 수 있으며, 이 경우 가정법원은 부모를 심문해야 합니다(「민법」 제870조제2항).
√ 부모가 3년 이상 자녀에 대한 부양의무를 이행하지 아니한 경우
√ 부모가 자녀를 학대 또는 유기(遺棄)하거나 그 밖에 자녀의 복리를 현저히 해친 경우
유용한 법령정보 2
Q. 큰댁에 자녀가 없어, 동생인 저희 아이 중 한명을 큰댁의 아이로 출생신고하였습니다. 이러한 경우도 입양으로 볼 수 있을까요?
A. 네. 친부모와 백부모가 백부모의 자녀로 삼기로 합의가 되어 백부모 사이에 출생한 것처럼 출생신고를 한 경우에는 아이를 양자로 하려는 의사와 친부모의 입양승낙 등 입양의 실질적 요건을 갖추었다고 할 수 있으므로 입양의 효력이 발생합니다(대법원 1989.10.27. 선고 89므440 판결 참조).
양자가 될 사람이 성년인 경우도 부모의 동의를 받아야 합니다(「민법」 제871조제1항 본문)
그러나 부모의 소재를 알 수 없는 등의 사유로 동의를 받을 수 없는 경우에는 동의를 받지 않아도 됩니다(「민법」 제871조제1항 단서).
가정법원은 부모가 정당한 이유 없이 동의를 거부하는 경우에는 양부모가 될 사람이나 양자가 될 사람의 청구에 따라 부모의 동의를 갈음하는 심판을 할 수 있으며, 이 경우 가정법원은 부모를 심문해야 합니다(「민법」 제871조제2항).
유용한 법령정보 3
Q. 저희 부부는 친부모가 누구인지 전혀 모르는 아이를 우연히 맡아서 기르던 중 정이 들어 친생자로 출생신고를 하고 친자녀로 기르고 있습니다. 이 경우 입양신고를 한 것으로 볼 수 있나요?
A. 입양의 의사로 아이를 친생자로 출생신고를 하였다고 하더라도, 아이가 15세 미만의 자로서 입양의 실질적 요건을 갖추기 위해서는 법정대리인의 대낙 등이 필요한데, 이와 같은 경우에는 법정대리인의 대낙이 있었다고 할 수 없고, 대낙권자가 존재하지 않거나 대낙권자를 알 수 없다고 하여 대낙권자인 법정대리인의 승낙이 있었다고 추정할 수도 없으므로, 해당 친생자 출생신고는 입양의 실질적 요건을 갖추지 못하여 입양의 효력이 없습니다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2004다40290 판결 참조).
피성년후견인은 성년후견인의 동의를 받아 양자가 될 수 있습니다(「민법」 제873조제1항).
피성년후견인이 양자가 되려는 경우에는 가정법원의 허가를 받아야 하며, 이 때 가정법원은 양자가 될 사람의 복리를 위하여 그 양육 상황, 입양의 동기, 양부모(養父母)의 양육능력, 그 밖의 사정을 고려하여 입양의 허가를 하지 않을 수 있습니다(「민법」 제873조제2항 및 제867조).
가정법원은 성년후견인이 정당한 이유 없이 피성년후견인이 양자가 되려는 것에 동의를 거부하거나, 피성년후견인의 부모가 정당한 이유 없이 입양의 동의(「민법」 제871조제1항)를 거부하는 경우에는 그 동의가 없어도 입양을 허가할 수 있으며, 이 경우 가정법원은 성년후견인 또는 부모를 심문해야 합니다(「민법」 제873조제3항).
배우자 있는 사람이 양자가 될 때에는 그 배우자의 동의를 받을 것(「민법」 제874조제2항)
양자로 될 사람이 부부인 경우에는 다른 일방 배우자의 동의를 받아야 합니다. 그러나 부부가 공동으로 양자가 될 필요는 없습니다.
일반양자 입양이란? 
일반양자 입양의 개념
일반양자란 입양을 통해 혼인 중의 출생자와 같은 신분을 취득한 사람을 말합니다(
이러한 법적 친자관계를 맺기 위해서는, 당사자 사이에 합의 등 입양의 성립요건을 갖춘후에,