저당권설정계약 
의의
저당권은 저당권 설정을 목적으로 하는 당사자사이의 저당권설정계약과 등기에 의하여 성립합니다(
「민법」 제186조).
저당권설정계약의 당사자는 저당권을 취득하는 저당권자와 목적 부동산위에 저당권을 설정하는 저당권설정자입니다.
√ 저당권자는 원칙적으로 금전소비대차계약의 채권자입니다.
√ 저당권설정자는 통상 금전소비대차계약의 채무자이지만 제3자라도 무방합니다.
담보범위
저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보합니다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있습니다(
「민법」 제360조).
저당권의 효력
채무자가 변제기에 채무를 변제하지 않으면 저당권자는 저당목적물을 일정한 절차에 따라 매각·환가하여 그 대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 변제를 받을 수 있습니다(
「민법」 제356조).
저당권자는 일반채권자에 우선하여 채권의 변제를 받을 수 있지만 다음과 같은 예외가 있습니다.
√ 저당물에 부과된 국세와 가산금은 그 법정기일(신고납부방식의 국세의 경우 신고일, 납부고지서 등으로 징수하는 국세의 경우 그 고지서 등의 발송일) 이전에 설정된 저당권에 대해서도 언제나 우선합니다(
「국세기본법」 제35조제1항제3호가목).
√ 최종 3년간의 퇴직금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제됩니다(
「근로자퇴직급여 보장법」 제12조제2항).
√ 최종 3개월분의 임금과 재해보상금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 따라 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제됩니다(
「근로기준법」 제38조제2항).
동일 부동산 위에 여러 개의 저당권이 경합하는 경우에는 각 저당권설정등기의 선후에 따라 우선변제의 순위가 결정됩니다.
저당권의 실행
저당권의 실행이란 채권자가 변제기에 금전소비대차계약상의 채무를 변제받지 못한 경우 저당권자 스스로가 저당물을 환가하고 그 대가로부터 피담보채권의 변제를 받는 것을 말합니다.
이러한 저당권의 실행은 통상
「민사집행법」 제3편 ‘담보권실행 등을 위한 경매’의 규정에 따라 이루어집니다.
경매는 대체로 경매의 신청 → 경매개시결정과 송달 → 현황조사(부동산 감정평가 등) → 매각 → 매각허가결정 → 매각대금의 배당의 순서와 절차로 이루어집니다.
저당권설정자가 있는 금전소비대차계약서
※ 질권의 설정
대여금을 담보하기 위해 채권자는 채무자 또는 제3자의 동산(動産)에 질권(質權)을 설정할 수 있습니다.
“질권”이란 채권자가 채권의 담보로서 채무자 또는 제3자로부터 받은 동산을 채무의 변제가 있을 때까지 유치함으로써 채무의 변제를 간접적으로 강제하는 동시에 변제가 없는 때에는 그 목적물로부터 우선적으로 변제를 받는 권리를 말합니다(
「민법」 제329조).
예를 들어, 채무자가 채권자에게 100만원을 빌리면서 채권담보를 위해 자신의 명품시계(시가 150만원 상당)를 채권자에게 인도하면 질권의 효력이 생깁니다(
「민법」 제330조).
질권은 원본, 이자, 위약금, 질권실행의 비용, 질물보존의 비용 및 채무불이행 또는 질물의 하자로 인한 손해배상의 채권을 담보합니다. 그러나 다른 약정이 있는 때에는 그 약정에 따릅니다(
「민법」 제334조).
채권자가 질권을 설정하면 대여금 전부를 변제받을 때까지 질물을 유치(留置)할 수 있고, 채무자의 채무불이행시 질물로부터 자신의 채권을 먼저 변제받을 수 있습니다(
「민법」 제335조 본문 및
제329조).
