출원공고가 있은 후에는 출원인이 서면 경고를 하고 업무상 손실에 상당하는 보상금을 청구할 수 있으며, 출원공고 전에는 상표등록출원의 사본을 제시하고 서면 경고하는 경우에 보상금(서면 경고 후 상표권의 설정등록까지의 기간에 발생한 해당 상표의 사용에 관한 업무상 손실에 상당하는 금액)을 청구할 수 있습니다. 다만, 이러한 손실보상췅구권의 행사는 해당 상표등록출원에 대한 상표권의 설정등록이 있은 후에 가능합니다(『2023년 특허고객 상담 사례집』, 특허청, 2023, 298쪽).
특허권자 및 전용실시권자의 보호
특허권 침해 시 구제수단
민사적 구제수단: 특허권이 침해된 경우 특허권자는 민사적 구제수단으로서 침해금지청구권, 손해배상청구권, 신용회복청구권을 행사할 수 있습니다(「특허법」 제126조부터 제132조까지).
※ 민법상의 부당이득반환청구권의 행사도 가능합니다.
형사적 구제수단: 특허권을 고의로 침해한 경우 특허권자는 고소하여(20. 10. 20.이후 범죄부터 반의사불벌죄로 전환하여 수사기관의 직권수사도 가능) 침해죄를 추궁할 수 있으며, 법인의 경우 등에 있어서는 침해자(종업원)와 법인(사용자)등에게 양벌규정이 적용됩니다. 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처합니다(「특허법」 제225조 및 제230조).
행정적 구제수단: 특허청은 이러한 특허침해와 분쟁에 대하여 「산업재산권분쟁조정위원회」를 설치하여 당사자간의 원만한 합의를 유도해 나갈 수 있도록 조정제도를 운영하고 있습니다.
특허권의 직접침해유형은 특허권자 또는 전용실시권자 이외의 자가 정당한 권한 없이 특허발명을 업으로서 실시하는 행위입니다(「특허법」 제98조 참고).
특허발명의 보호범위는 특허청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지므로(「특허법」 제97조 참고), 특허청구범위에 기재된 구성요건적 사항들을 모두 사용하는 경우 특허권 침해가 됩니다. 이 경우 특허권침해의 가장 전형적인 경우이지만 특허법은 명문으로 규정하고 있지 않습니다.
또한 적법·유효하게 등록된 특허발명이라고 하더라도 이용발명과 같이 먼저 출원한 다른 권리와 이용·저촉관계가 있는 경우 먼저 출원한 사람의 허락을 받지 아니하고 실시하는 경우에는 특허 침해가 됩니다(「특허법」 제98조 참고).
침해로 보는 행위
다음의 구분에 따른 행위를 업으로서 하는 경우에는 특허권 또는 전용실시권을 침해한 것으로 봅니다(「특허법」 제127조).
특허가 물건의 발명인 경우: 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위
특허가 방법의 발명인 경우: 그 방법의 실시에만 사용하는 물건을 생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위
특허권침해의 시기
대법원은 “특허발명의 기술적 특징을 갖춘 감광드럼을 특허권자의 허락 없이 업(業)으로서 생산하였다면 바로 특허침해가 완성되고, 그 감광드럼을 생산한 후에 현실적으로 이를 부품으로 하는 화상형성장치 등에 결합하여 사용하여야만 비로소 특허침해가 성립하는 것은 아니라고”판단하고 있습니다(대법원 2006.10.12. 선고 2006다1831 판결).
특허권자 또는 전용실시권자는 자기의 권리를 침해한 자 또는 침해할 우려가 있는 자에 대하여 그 침해의 금지 또는 예방을 청구할 수 있습니다(「특허법」 제126조제1항).
특허권자 또는 전용실시권자가 특허권의 침해의 금지 또는 예방을 청구 할 때에는 침해행위를 조성한 물건(물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 침해행위로 생긴 물건을 포함)의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해의 예방에 필요한 행위를 청구할 수 있습니다(「특허법」 제126조제2항).
손해배상청구권
특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실로 자기의 특허권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대하여 침해로 인하여 입은 손해의 배상을 청구할 수 있습니다(「특허법」 제128조제1항).
손해배상을 청구하는 경우 그 권리를 침해한 자가 그 침해행위를 하게 한 물건을 양도하였을 때에는 다음에 해당하는 금액의 합계액을 특허권자 또는 전용실시권자가 입은 손해액으로 할 수 있습니다(「특허법」 제128조제2항).
그 물건의 양도수량(특허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 사정이 있는 경우에는 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량을 뺀 수량) 중 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량을 넘지 않는 수량에 특허권자 또는 전용실시권자가 그 침해행위가 없었다면 판매할 수 있었던 물건의 단위수량당 이익액을 곱한 금액
그 물건의 양도수량 중 특허권자 또는 전용실시권자가 생산할 수 있었던 물건의 수량에서 실제 판매한 물건의 수량을 뺀 수량을 넘는 수량 또는 그 침해행위 외의 사유로 판매할 수 없었던 수량이 있는 경우 이들 수량(특허권자 또는 전용실시권자가 그 특허권자의 특허권에 대한 전용실시권의 설정, 통상실시권의 허락 또는 그 전용실시권자의 전용실시권에 대한 통상실시권의 허락을 할 수 있었다고 인정되지 않는 경우에는 해당 수량을 뺀 수량)에 대해서는 특허발명의 실시에 대하여 합리적으로 받을 수 있는 금액
신용회복청구권
법원은 고의나 과실로 특허권 또는 전용실시권을 침해함으로써 특허권자 또는 전용실시권자의 업무상 신용을 떨어뜨린 자에 대해서는 특허권자 또는 전용실시권자의 청구에 의하여 손해배상을 갈음하여 또는 손해배상과 함께 특허권자 또는 전용실시권자의 업무상 신용회복을 위하여 필요한 조치를 명할 수 있습니다(「특허법」 제131조).
특허출원자 및 특허권자 보호 
특허출원인 보호
출원공고가 있은 후에는 출원인이 서면 경고를 하고 업무상 손실에 상당하는 보상금을 청구할 수 있으며, 출원공고 전에는 상표등록출원의 사본을 제시하고 서면 경고하는 경우에 보상금(서면 경고 후 상표권의 설정등록까지의 기간에 발생한 해당 상표의 사용에 관한 업무상 손실에 상당하는 금액)을 청구할 수 있습니다. 다만, 이러한 손실보상췅구권의 행사는 해당 상표등록출원에 대한 상표권의 설정등록이 있은 후에 가능합니다(『
민사적 구제수단: 특허권이 침해된 경우 특허권자는 민사적 구제수단으로서 침해금지청구권, 손해배상청구권, 신용회복청구권을 행사할 수 있습니다(