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자본만 출자하고 소유는 하지 않는 동업자의 권리 등

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개념
자본만 출자하고 소유는 하지 않는 동업계약(익명조합)
당사자의 일방이 상대방의 영업을 위해 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약(이하 “익명조합”이라 함)을 익명조합이라고 합니다(「상법」 제78조).
영업담당동업자
영업담당동업자(이하 “영업조합원”이라 함)는 자기명의로 상행위를 하는 상인으로 익명조합에서 영업을 수행하는 자를 말합니다(「상법」 제4조 제78조).
익명동업자
익명동업자(이하 “익명조합원”이라 함)는 영업자의 영업을 위해 출자를 하고 영업에서 생기는 이익을 분배받는 자를 말합니다(「상법」 제78조).
익명조합의 성립

익명조합의 성립

  (질문) 동업으로 사업을 하려고 알아보던 중 지인 한 분이 자신은 사업운영에는 관여치 않고 출자만을 하고 싶은데 대신에 영업성적과는 상관없이 매월 100만원씩을 달라고 하십니다. 이렇게 동업계약서를 작성하면 동업관계가 성립하는 건가요?

    

  (답변) 안 됩니다. 질문의 경우는 동업계약이 성립하지 않습니다.

    

      당사자의 일방이 상대방의 영업을 위해 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정하는 계약이 익명조합입니다.

    

      그러나 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위해 출자를 하는 경우라 할지라도 그 영업에서 이익이 났는지의 여부를 따지지 않고 정기적으로 일정한 금액을 지급하기로 약정한 경우에는 가령 이익이라는 명칭을 사용했다 하더라도 그것은 익명조합계약이라고 할 수 없습니다.

    

대법원 1962. 12. 27. 선고, 62다660 판결>

   

      대외적으로 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담했다 하더라도 이익여부와 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정한 것은 「상법」상 의 익명조합이나 「민법」상의 조합 어떤 것에도 해당되지 않습니다.

     

대법원 1983. 5. 10. 선고, 81다650 판결 >